淺談商標(biāo)侵權(quán)案件賠償問題
來源：智為銘略 瀏覽次數(shù)：37 發(fā)表日期：2023-08-17
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黨的十八大以來，習(xí)近平總書記對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出一系列重要指示和論述，強(qiáng)調(diào)全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作法治化水平不斷提高。具體到司法領(lǐng)域則表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲罰越來越重，高額判罰的案件屢見不鮮，一改以往“舉證難、賠償?shù)汀钡膽B(tài)勢，且在推行精細(xì)化裁判標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)案件同樣如此。在這樣的背景下我們有必要了解商標(biāo)侵權(quán)案件賠償?shù)囊恍﹩栴}，例如一般賠償標(biāo)準(zhǔn)是什么，如何在案件中爭取高額賠償，懲罰性賠償如何認(rèn)定等問題，本文將根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗結(jié)合法律規(guī)定，淺析上述問題。
1、一般賠償標(biāo)準(zhǔn)
《商標(biāo)法》第六十三條確立了商標(biāo)侵權(quán)的基本原則：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。
從法律規(guī)定來看，法院判賠的考慮順序為：按照權(quán)利人損失→侵權(quán)獲益→許可費(fèi)倍數(shù)→法院酌定。
1.1 權(quán)利人損失
首先是權(quán)利人損失，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)盡量舉證證明自己遭受了各類損失，主要包括：
（1）利潤損失，即權(quán)利人因侵權(quán)導(dǎo)致市場份額的減少所帶來的利潤損失；權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。
（2）商譽(yù)損失，例如冒用別人商標(biāo)但又銷售偽劣產(chǎn)品，從而損害了商標(biāo)權(quán)利人的商譽(yù)；
（3）成本增加，即權(quán)利人為消除因侵權(quán)帶來的不良影響而付出的費(fèi)用，例如增大廣告投入等。
確定侵害商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額時，在權(quán)利人有證據(jù)證明其產(chǎn)品銷量嚴(yán)重下降主要系因行為人實施侵權(quán)行為的情況下，權(quán)利人主張其實際損失包括因被迫降價而損失的利潤、未來必將損失的利潤以及商譽(yù)損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。
確定侵害商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額時，在權(quán)利人有證據(jù)證明其產(chǎn)品銷量嚴(yán)重下降主要系因行為人實施侵權(quán)行為的情況下，權(quán)利人主張其實際損失包括因被迫降價而損失的利潤、未來必將損失的利潤以及商譽(yù)損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。
案例一：
在巴洛克木業(yè)公司訴浙江巴洛克公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案【江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號】法院在認(rèn)定浙江巴洛克公司等實施的涉案行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)上，對巴洛克木業(yè)公司實際損失的構(gòu)成與確定進(jìn)行了精細(xì)化計算。
①因銷售流失而造成的損失，是指侵權(quán)行為導(dǎo)致巴洛克木業(yè)公司未能實現(xiàn)其原本能夠?qū)崿F(xiàn)的銷售業(yè)務(wù)而損失的利潤，計算公式為：損失的利潤=損失的銷售額×被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤率。
②因價格侵蝕而損失的利潤，是指侵權(quán)產(chǎn)品的競爭迫使巴洛克木業(yè)公司降低價格或者無法實現(xiàn)較高的價格而導(dǎo)致銷售利潤的損失。其因價格下調(diào)而損失的利潤=232萬平米×5元/平米=1160萬元，已超過1000萬元。
③未來損失的利潤，是指未來銷售流失和未來價格侵蝕導(dǎo)致的利潤。對于權(quán)利人而言，如果沒有侵權(quán)行為，其可以確定地獲取此種利潤。這種確定性和損失的利潤，通常可以從權(quán)利人原有的商業(yè)關(guān)系中得到證明。如果浙江巴洛克公司不生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，這三家經(jīng)銷商極有可能會繼續(xù)保持與巴洛克木業(yè)公司的經(jīng)銷合作關(guān)系。因此，對于巴洛克木業(yè)公司而言，此部分的未來利潤損失也是確定無疑存在的。
④商譽(yù)是指企業(yè)擁有的一種利益，源于該企業(yè)的名譽(yù)與顧客的聯(lián)系以及使顧客的聯(lián)系得以保持的條件。商譽(yù)的實質(zhì)在于其所蘊(yùn)含的消費(fèi)者對于該企業(yè)的信任利益。商譽(yù)受損不僅影響企業(yè)的獲利能力，同時也會在一定程度上改變相關(guān)市場的競爭格局。
本案中，浙江巴洛克公司的地板存在質(zhì)量問題，向媒體進(jìn)行曝光后由巴洛克木業(yè)公司的經(jīng)銷商賠償消費(fèi)者25000元。以上的種種投訴與舉報，不僅對巴洛克木業(yè)公司品牌形象造成重大影響，也對巴洛克木業(yè)公司通過長久努力積累起來的商業(yè)信譽(yù)造成損害，最終也會影響到巴洛克木業(yè)公司的市場份額與競爭格局。
本案中，法院全面分析了權(quán)利人因銷售量流失而損失的利潤、因價格侵蝕而損失的利潤、未來損失的銷售利潤以及商譽(yù)損失等，最終綜合考慮侵權(quán)人的主觀惡意程度以及權(quán)利人的損失，全額支持了權(quán)利人主張1000萬元賠償額的請求，本案判決對于精細(xì)化裁判標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用以及高額賠償?shù)挠嬎愕染哂薪梃b意義。
案例二：
又如在騰訊大戰(zhàn)360系列案件中，騰訊曾起訴奇虎不正當(dāng)糾紛（（2013）民三終字第5號），騰訊提供的證據(jù)有第三方出具的咨詢報告，報告中載有奇虎的扣扣保鏢對騰訊造成的直接損失、客戶端增值服務(wù)流量損失、廣告損失、品牌損失等。而一審法院在確定賠償額時，上述因素均在考量之列。
通過以上兩個案例，可以看出雖然權(quán)利人所稱的損失與侵權(quán)人行為之間的因果關(guān)系無法明確舉證，但是權(quán)利人仍因盡力舉證，即使法院不會直接據(jù)此確認(rèn)賠償額，但在評析賠償金額時依然會有所參考。
1.2 侵權(quán)獲益
司法實踐中，這一方式比證明權(quán)利人損失簡單的多，也更容易得到法院的支持。最基本的計算方式可參照《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第14條第二款：侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。這樣即可計算出銷售侵權(quán)產(chǎn)品的利潤：總數(shù)*單價*利潤率。
由于商品的生命周期包括研發(fā)、生產(chǎn)制造、銷售等多個環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)都會產(chǎn)出利潤，上述計算得到的銷售侵權(quán)產(chǎn)品的利潤是整個環(huán)節(jié)產(chǎn)出的全部利潤，我們在計算商標(biāo)侵權(quán)獲益時應(yīng)計算因商標(biāo)作用產(chǎn)生的利潤，而其他環(huán)節(jié)的利潤應(yīng)予以扣除。這里我們就需要考量商標(biāo)對產(chǎn)品價值的貢獻(xiàn)度。進(jìn)而將上述計算公式修正為：侵權(quán)獲益=總數(shù)*單價*利潤率*商標(biāo)對產(chǎn)品的貢獻(xiàn)度。
如何計算總數(shù)和單價？在商標(biāo)侵權(quán)案件中，計算侵權(quán)產(chǎn)品銷售額無疑是至關(guān)重要的一步。權(quán)利人應(yīng)竭盡全力通過各種方式、渠道計算。
本文提供以下方式供參考：
（1）利用中立平臺數(shù)據(jù)，例如京東、淘寶等電商平臺的銷售數(shù)據(jù)；
（2）侵權(quán)人宣傳證據(jù)，例如其官網(wǎng)上宣傳的涉案產(chǎn)品或者銷量；
（3）申請調(diào)取被告財務(wù)數(shù)據(jù)，權(quán)利人可向法院申請責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；
（4）申請調(diào)取侵權(quán)人其他可獲得資料，例如稅務(wù)局留存的納稅憑證；侵權(quán)人申請上市、申報高新技術(shù)企業(yè)、著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)、申請政府專項補(bǔ)助時向有關(guān)部門提交的資料；
（5）其他方式。例如請商業(yè)調(diào)查公司、請專家出具意見書等。
如何計算利潤率？首先企業(yè)可以根據(jù)自身的財務(wù)賬目以及往年數(shù)據(jù)計算。其次，為了提高數(shù)據(jù)可信度，還可以根據(jù)同業(yè)上市公司年報，獲取侵權(quán)產(chǎn)品的平均利潤率；按照本行業(yè)協(xié)會或者權(quán)威雜志報道獲取利潤率。
如何計算貢獻(xiàn)度？一般法院根據(jù)已有證據(jù)綜合判斷得出。對于商標(biāo)權(quán)利人而言，應(yīng)提供證據(jù)證明自己商標(biāo)的知名度、使用時間、范圍、銷售產(chǎn)品情況等，論證自身商標(biāo)的貢獻(xiàn)度。此外，還可以請第三方公司出具分析報告。
1.3 參照許可費(fèi)
在使用該方法時權(quán)利人應(yīng)注意許可協(xié)議的備案問題。如果許可協(xié)議未經(jīng)備案，或者權(quán)利人與被許可人之間存在利害關(guān)系，那么許可費(fèi)的真實性就無法確認(rèn)。因此權(quán)利人應(yīng)注意與被許可人簽署規(guī)范的許可協(xié)議，并經(jīng)有關(guān)部門備案。許可費(fèi)的支付、發(fā)票做好保存。
1.4 法院酌定
在上述方式均不能確定時侵權(quán)賠償額時，法律規(guī)定由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)酌定判罰。在過往案例中這一方式應(yīng)用最為廣泛，原因在于：可以根據(jù)具體案情把確定因素和推定因素相結(jié)合，既保證計算基礎(chǔ)的客觀性，又兼顧裁量尺度的合理性。
這一方式雖然最終由法官酌定，但權(quán)利人依然具有很多工作去做，且積極去做。因為法官也是根據(jù)各方證據(jù)酌定，因此權(quán)利人就需要盡力證明“自身損失很大，對方獲益頗豐”。
除了前文提及的諸如證明自身損失、對方侵權(quán)獲益、許可費(fèi)用等方面以外，還可以從以下角度舉證：
（1）侵權(quán)人獲利豐厚，這一點(diǎn)是從廣義上講，區(qū)別于前文的精確計算。權(quán)利人可以提供被告的注冊資金情況、經(jīng)營狀況、生產(chǎn)規(guī)模、行業(yè)排名以及對外投資能力等等；
（2）證明侵權(quán)時間很長，權(quán)利人可申請行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處，可以在持續(xù)的時間段內(nèi)做公證，以證明侵權(quán)人長期從事侵權(quán)行為；
（3）證明侵權(quán)范圍廣：如侵權(quán)人在全國的門店數(shù)量；在不同區(qū)域、銷售渠道的情況，在線上、線下的銷售情況；
（4）侵權(quán)人的主觀故意或惡意：此處可參考有關(guān)懲罰性賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定：侵權(quán)持續(xù)時間、重復(fù)侵權(quán)、權(quán)利人與侵權(quán)人之間存在關(guān)系、侵權(quán)人明知等因素，這一點(diǎn)可與申請行政執(zhí)法和律師函告知等手段相結(jié)合；
（5）涉案商標(biāo)的知名度和顯著性，商標(biāo)保護(hù)基本原則之一即為保護(hù)力度應(yīng)與商標(biāo)的知名度、顯著性相結(jié)合。
1.5 其他注意事項
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，除了可以向法院申請侵權(quán)賠償以外，還可以申請合理維權(quán)開支。支持維權(quán)合理開支是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特色。在訴訟中雖然權(quán)利人的重點(diǎn)會放在侵權(quán)賠償損失上，但是同樣應(yīng)考慮到合理開支。最高院在相關(guān)司法解釋中明確權(quán)利人可以主張其為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的費(fèi)用、差旅費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等。
此處需注意的一點(diǎn)是，當(dāng)合法來源抗辯成立時，侵權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理開支費(fèi)用。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)人仍應(yīng)承擔(dān)，原因在于：由于合理開支是基于侵權(quán)行為發(fā)生，且損害賠償與合理開支法律屬性不同。
2、懲罰性賠償
為了進(jìn)一步加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，打擊故意侵權(quán)行為，我國還建立了針對故意侵權(quán)的懲罰性賠償機(jī)制。《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定：對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。根據(jù)法律規(guī)定可知懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件為惡意+情節(jié)嚴(yán)重。此外由于懲罰性賠償是侵權(quán)賠償基數(shù)的1~5倍，因此在實務(wù)的高額判罰中，相當(dāng)一部分是由于懲罰性賠償?shù)年P(guān)系。那么如何正確理解懲罰性賠償呢？
2.1 計算基數(shù)是什么？
聯(lián)系《商標(biāo)法》第六十三條上下文，此處的“按照上述方法確定數(shù)額”是指按照上文提及的權(quán)利人損失、侵權(quán)獲益和許可費(fèi)倍數(shù)這三種方法計算出的賠償額，即不包括法院酌定這一方式。這是因為懲罰性賠償是對侵權(quán)人惡意的懲罰，而由前文可知，法院在酌情認(rèn)定時重點(diǎn)考量的因素之一即為侵權(quán)人的主觀故意程度，這就意味著法官已經(jīng)考慮過“對侵權(quán)人惡意的懲罰”這一因素了，如果在此基礎(chǔ)上在判以懲罰性賠償，就會出現(xiàn)對“對侵權(quán)人惡意”重復(fù)考量的問題，有失公平。
此外，前文所述合理開支費(fèi)用也不包括在基數(shù)內(nèi)。
2.2 如何認(rèn)定惡意？
《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌龡l規(guī)定：對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的故意的認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮被侵害知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)和相關(guān)產(chǎn)品知名度、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系等因素。
對于下列情形，人民法院可以初步認(rèn)定被告具有侵害知識產(chǎn)權(quán)的故意：
（一）被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關(guān)系人的法定代表人、管理人、實際控制人的；
（三）被告與原告或者利害關(guān)系人之間存在勞動、勞務(wù)、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關(guān)系，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的；
（四）被告與原告或者利害關(guān)系人之間有業(yè)務(wù)往來或者為達(dá)成合同等進(jìn)行過磋商，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的；
（五）被告實施盜版、假冒注冊商標(biāo)行為的；
（六）其他可以認(rèn)定為故意的情形。
2.3 如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重？
《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l規(guī)定：對于侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素。
被告有下列情形的，人民法院可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：
（一）因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為；
（二）以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)；
（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；
（六）侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。
結(jié)語：
最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭年度報告（2022）提出“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新”的理念，不斷統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)和提高審判質(zhì)效。堅持嚴(yán)格依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和維護(hù)市場公平競爭，切實加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)與公平競爭法治保障。當(dāng)企業(yè)商標(biāo)專用權(quán)被侵犯時，可選擇不同侵權(quán)對象采取不同的維權(quán)行動，即根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)對企業(yè)是否形成競爭，侵權(quán)人的情況，維權(quán)成本以及企業(yè)自身的需求，采取行政投訴或者司法訴訟。司法訴訟則需要注意就主張的賠償額提供詳細(xì)計算方式及其參考因素，說明其計算方式的合法、合理依據(jù)，如果侵權(quán)人僅作簡單否認(rèn)而并未提供任何相反證據(jù)或有力反駁理由，法院則可以根據(jù)訴辯意見及現(xiàn)有證據(jù)支持權(quán)利人的合理訴求。對原告確因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時申請法院出具調(diào)查令，必要時法院也會依申請調(diào)查收集。
