商標(biāo)侵權(quán)損害賠償中“利潤率”的取值
來源：智為銘略 瀏覽次數(shù)：37 發(fā)表日期：2024-12-17
來源：智為銘略 瀏覽次數(shù)：37 發(fā)表日期：2024-12-17
在商標(biāo)侵權(quán)案件中，賠償額的計算是尤為重要的一環(huán)，它決定了權(quán)利人最終能獲得多少賠償。如何計算賠償額呢？本文作者曾在《商標(biāo)侵權(quán)案件賠償問題》一文中有過闡述，按照法律規(guī)定，法院一般按照權(quán)利人損失→侵權(quán)獲益→許可費倍數(shù)→法院酌定這個流程來確定。實務(wù)當(dāng)中，法院酌定的方式用的最多，但隨著案件審理精細化的要求，其他幾種方法也越來越多地被使用到，其中又以“侵權(quán)獲益”的方式最常見。
侵權(quán)獲益，是指侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，一般按照總數(shù)*單價*利潤率的方式計算。這種計算方法咋一看沒有什么問題，但在實務(wù)中確有很大爭議，原因就在于利潤率該如何取值，本文作者將結(jié)合案例實務(wù)與大家探討這一問題。
一、問題由來
利潤率看似簡單，但是在財務(wù)會計領(lǐng)域卻是個較為復(fù)雜的概念，原因在于它并不是一個有著明確計算公示的指標(biāo)，而是一類衡量企業(yè)盈利能力指標(biāo)的統(tǒng)稱，與之相關(guān)的概念有毛利率、營業(yè)利率、凈利率等。在計算賠償時應(yīng)當(dāng)用哪一個？目前商標(biāo)法體系并沒有明確的法律條文，因此訴訟各方參與人各執(zhí)一詞，爭議不斷。
同為知產(chǎn)相關(guān)法的專利法體系中卻有一規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱專利糾紛案件司法解釋）第二十條第二款規(guī)定：“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算”。這一規(guī)定提到兩個指標(biāo)以及各自適用情況，即一般侵權(quán)案件采用營業(yè)利潤計算，完全侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。其中營業(yè)利潤近似根據(jù)營業(yè)利率或凈利率計算，而銷售利潤近似按照毛利率計算。在實際生產(chǎn)經(jīng)營中，這兩種計算方式往往差異很大。
根據(jù)相關(guān)財務(wù)知識，毛利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本；
營業(yè)利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本-稅金及附加-（銷售費用、管理費用、研發(fā)費用、財務(wù)費用）-資產(chǎn)減值損失+公允價值變動收益（-公允價值變動損失）+投資收益（-投資損失）+資產(chǎn)處置收益（-資產(chǎn)處置損失）+其他收益；
利潤總額=營業(yè)利潤+營業(yè)外收入-營業(yè)外支出；
凈利潤=利潤總額-所得稅費用。
實務(wù)中，由于營業(yè)外收入、營業(yè)外支出、所得稅費用與營業(yè)利潤相比數(shù)額較小，因此后三種“利潤”大小往往相差不大，本文主要討論商標(biāo)侵權(quán)損害賠償計算問題，為了方便討論，對這三種“利潤”不再區(qū)分，將之歸為一類，與毛利潤相對應(yīng)。
從公式可以看出，毛利潤與營業(yè)利潤計算方式的差異主要是在于計算營業(yè)利潤時要在毛利潤的基礎(chǔ)上扣除稅金、期間費用（銷售費用、管理費用、研發(fā)費用、財務(wù)費用）等。這造成的差異有多大呢？我們找?guī)讉€行業(yè)看一看。
上表來源于互聯(lián)網(wǎng)，數(shù)據(jù)不一定精準(zhǔn)，但是能說明本文想要探討的問題。從上表可以看出，各個行業(yè)平均毛利潤率明顯高于平均凈利潤率，且前者是后者的2-5倍，體現(xiàn)在訴訟案件中計算賠償額時就是2-5的差距，兩者的差別還是相當(dāng)大的。
二、法院處理情況
面對這一問題，法院是如何處理的呢？遺憾的是，本文作者檢索大量裁判文書后，發(fā)現(xiàn)各地法院在這一問題上并沒有統(tǒng)一口徑，有采用毛利率的，也有采用凈利率或營業(yè)利率的。本文挑選幾篇，羅列如下。
（一）以毛利率計算
案例一
（2020）浙03民終161號阿迪達斯訴阮某侵害商標(biāo)權(quán)。本案為典型案例，二審法院認為：阿迪達斯公司提供的 2017 年度會計報表顯示阿迪達斯公司的毛利潤率為 50.4%，這一毛利潤率數(shù)據(jù)來自于阿迪達斯公司的審計報告，客觀真實，在沒有相反證據(jù)時，應(yīng)予采信。此外，被告多次侵犯阿迪達斯公司的多枚相同商標(biāo)權(quán)的行為，表明其主觀惡意非常明顯，且其侵權(quán)行為在數(shù)量上具有規(guī)模性，在時間上具有持續(xù)性，在后果上具有惡劣性，符合情節(jié)嚴重的特點，故對于阿迪達斯公司請求適用懲罰性賠償予以支持，并取倍數(shù)3倍計算。
案例二
（2019）粵民終 477 號廣州紅日燃具訴智美電器等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。本案中，法院對于利潤率的問題做了較多的說明。首先原告申請以其銷售減少額乘以毛利率計算其損失，對此法院認為權(quán)利人的實際損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)營業(yè)利潤計算。原告毛利潤實際是主營產(chǎn)品銷售利潤，并未扣減相關(guān)銷售、管理和財務(wù)費用，故其主張其兩年利潤損失共7113 萬元，并不準(zhǔn)確。其次，被告提供其凈利潤數(shù)據(jù)證明其沒有獲利，對此法院認為參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，還可以按照銷售利潤計算侵權(quán)獲利。故被告以凈利潤為依據(jù)主張沒有獲利，不能成立。但是最終，法院在計算考慮賠償額時又借鑒了行業(yè)毛利率，法院認為原告為證明廚電行業(yè)利潤率，不僅提交了業(yè)內(nèi)知名企業(yè)涉案產(chǎn)品毛利率，還提交了中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)發(fā)布的《2016 年中國廚電行業(yè)市場現(xiàn)狀分析及發(fā)展趨勢預(yù)測》，后者顯示廚電行業(yè)整體毛利率約為41%。被告辯稱原告僅選擇性提交知名企業(yè)毛利率，與事實不符。另外，被告亦未就行業(yè)利潤率提交任何相反證明。據(jù)此，一審法院認為上述中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)具有重要參考價值。根據(jù)被告提交數(shù)據(jù)，其 2017 年主營業(yè)務(wù)收入29024537.66元，其中被訴產(chǎn)品收入 25765391.03元。換言之，被訴產(chǎn)品收入在其全部收入中的占比高達 89%，足以證明被告公司基本以侵權(quán)為業(yè)。故在衡量被告公司侵權(quán)獲利時，可以按照其銷售利潤計算。
案例三
（2017）豫民終857號洛陽杜康訴白水杜康侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。本案入選最高人民法院發(fā)布第二屆“百篇優(yōu)秀裁判文書”和“百場優(yōu)秀庭審”。法院認為：原告提交的河南省酒業(yè)協(xié)會出具的白酒行業(yè)平均利潤證明及 2015 年上交所、深交所公布的8 家白酒行業(yè)上市公司年報摘要顯示，河南白酒行業(yè) 2014 年-2016 年的平均利潤率分別為 64.19%、 65.98%、65.37%，8 家白酒行業(yè)上市公司的平均利潤率為 59.62%；而被告銷售總額為 59979150.61 元。參考以上證據(jù)，涉案商品的銷售利潤初步估算為59979150.61×59.62%=35759569.59 元。
案例四
（2021）蘇知終19號施耐德電氣中國訴施耐德電梯侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，二審法院在說理時表述“基于施耐德電梯公司屬于以侵害涉案權(quán)利商標(biāo)及“施耐德”字號為業(yè)的企業(yè)，在確定侵權(quán)獲利時更應(yīng)參考毛利率，而不是營業(yè)利潤率。
（二）以營業(yè)利率/凈利率計算
案例五
（2022）京民終170號百度訴京百度餐飲公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。二審法院認為：根據(jù)被告京百度公司及其涉案分公司 2016 年 10 月至 2019 年 9 月的利潤表，被告于前述期間的營業(yè)利潤共計 926710.61 元、營業(yè)收入共計14792460.81 元，利潤率 6.26%，年均營業(yè)利潤308903.54 元。綜合考慮京百度公司及其涉案分公司的主觀過錯程度、侵權(quán)行為持續(xù)時間、侵權(quán)獲利及給百度公司造成的損害等因素，百度公司主張懲罰性賠償倍數(shù)應(yīng)為三倍，有法律依據(jù)。故被告應(yīng)承擔(dān)的賠償經(jīng)濟損失數(shù)額為 308903.54 元（年平均營業(yè)利潤額）×5.25 年（侵權(quán)時長）×35%（品牌貢獻率）×4（1+倍數(shù)）=2270441 元。
案例六
（2021）蘇民終2636號德祿國際等訴德祿家具（上海）等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。一審法院認為原告以行業(yè)平均利潤率進行主張被告侵權(quán)獲益有相應(yīng)的證據(jù)予以支持，在被告未提交相應(yīng)反證予以反駁或證偽的情況下，對原告的此種主張予以采信。根據(jù)志邦公司和歐派公司（兩公司為原告舉證的同行業(yè)公司）公開的財務(wù)資料可知，2016 年至 2019 年期間的平均凈利潤率為 14.05%。據(jù)此，應(yīng)以 14.05%的平均凈利潤率來計算被告的獲利。被告實施被控侵權(quán)行為的獲利=銷售收入×利潤率=2 億元×14.05%=2810 萬元。此外綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素，適用1倍的比例計算懲罰性賠償。
三、分析總結(jié)
由于缺乏明確的法律指引，我們可以看到，實務(wù)中法院在計算賠償額時沒有明確固定的方式。但是并不代表權(quán)利人無計可施。仔細分析以毛利率計算的幾個案例，在案例二和案例四中法院還是對兩個利潤率的決定進行一定程度的說理。作為權(quán)利人，我們應(yīng)著重注意以下兩個方面，爭取法院以毛利率/銷售利潤計算。
一是是否以侵權(quán)為業(yè)，案例二中最后法院認為“被訴產(chǎn)品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明被告公司基本以侵權(quán)為業(yè)。故在衡量被告公司侵權(quán)獲利時，可以按照其銷售利潤計算”；案例四二審法院認為“基于施耐德電梯公司屬于以侵害涉案權(quán)利商標(biāo)及“施耐德”字號為業(yè)的企業(yè)，在確定侵權(quán)獲利時更應(yīng)參考毛利率，而不是營業(yè)利潤率。這兩個案例中法院的觀點實際上就是上文提及的專利糾紛案件司法解釋規(guī)定的延伸，這也是我們目前唯一能夠參照適用的法律規(guī)定。
那么這個法條背后的邏輯在哪里呢？由上文營業(yè)利潤和毛利潤的計算公式可知，兩者的差異主要是在稅金及附加以及期間費用（銷售費用、管理費用、研發(fā)費用、財務(wù)費用），其中銷售費用是指企業(yè)在銷售過程中發(fā)生的和銷售業(yè)務(wù)有關(guān)的支出，比如銷售人員工資、廣告費、運輸費等；管理費用，是指企業(yè)在經(jīng)營管理期間發(fā)生的和企業(yè)管理部門有關(guān)的一些支出，比如管理人員工資、辦公費、差旅費等；研發(fā)費用，是指企業(yè)項目研發(fā)過程中所發(fā)生的支出，比如研發(fā)人員薪資、原材料成本、折舊攤銷費、試驗試制費等。在專利侵權(quán)案件中，如果被告以侵權(quán)為業(yè)，可想而知，相對于權(quán)利人而言，侵權(quán)者的研發(fā)投入要少很多，因為是直接盜用權(quán)利人的專利技術(shù)方案，自己不用搞研發(fā)。由此展開的管理費用、銷售費用也會相應(yīng)地部分降低。再考慮到對侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)者應(yīng)從重懲罰，因此計算賠償時可以按照銷售利潤。
按照上述邏輯，商標(biāo)類案件同樣也能適用，其實在本文作者看來，商標(biāo)比專利類案件更適用該法條。原因很簡單，商標(biāo)除了識別商品、服務(wù)來源以外，往往凝聚著企業(yè)品牌的知名度，一個企業(yè)在積累知名度的過程中，會付出大量研發(fā)費用，以形成自己的核心競爭力，如華為、蘋果；在拓寬市場的時候也會付出大量的銷售費用，如廣告費。這一過程中管理費用也隨之而來。而當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)者盜用別人商標(biāo)時，不需要向權(quán)利人那樣“從頭來過”，不需要投入研發(fā)，不需要花費太多成本開拓市場，而是直接以權(quán)利人商標(biāo)知名度為起點進行生產(chǎn)經(jīng)營活動。侵權(quán)的商標(biāo)越知名，侵權(quán)者付出的各項費用就越低，因為市場已經(jīng)認可該商標(biāo)了。
順著這個思路，訴訟中我們除了證明被告侵權(quán)為業(yè)以外，還要重點證明權(quán)利人商標(biāo)的知名度。知名度越高，侵權(quán)者在生產(chǎn)經(jīng)營中投入的期間費用就越低，從而可以適用銷售利潤計算賠償額。
二是善用舉證妨礙原則。《商標(biāo)法》第六十三條：人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。在訴訟過程中，權(quán)利人應(yīng)盡力舉證如何計算賠償額，如行業(yè)利潤率，被告銷售額等，同時要求被告提供其銷售額和相關(guān)利潤率。如果被告不能提出相反證據(jù)或者拒絕提供相關(guān)產(chǎn)品的利潤率，導(dǎo)致無法查清侵權(quán)產(chǎn)品利潤情況的，法院可以結(jié)合證據(jù)考量原告主張的“利潤率”的合理性。
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